肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
我们在办理保健品“诈骗”案中，发现部分司法人员存在一个根深蒂固的认识：他们认为涉案人员有夸大宣传、虚假宣传行为，虚构保健品具有药品的功能，把保健品当药品卖，功能性质都变了，难道不是诈骗罪吗？这种思维从表面上看似乎没什么问题，但深入细致分析，在法律上是站不住脚的。因为没有考虑到诈骗罪成立需要以非法占有为目的，同时办案人员很容易将交易中的营利目的等同于非法占有之目的。在司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、虚构功能、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。如何判断行为人是营利为目的还是以非法占有为目的？如虞伟华法官所言，同时符合以下两条标准的可以认定行为人具有非法占有目的：（1）行为人是否不支付对价而占有他人财物。如果行为人履行合同的约定支付对价而占有他人财物，不成立非法占有。不支付对价包括三种情况：一是完全不履行合同，不交付任何财物或提供劳务；二是虚假履行合同，向对方支付的财物不是合同约定的标的物，例如以砖头冒充电视机出售给他人，这里的砖头属于犯罪成本，不属于支付对价；三是不完全履行合同，向对方交付的财物或提供的劳务价值达不到合同的要求，不能被对方当事人所认可，这种情况应认定行为人占有的他人财物与所交付财物或提供劳务的差价部分未支付对价。（2）行为人是否逃避返还骗取的财物，导致被害人的损失无法通过民事、行政途径得到救济。如果行为人虽然不支付对价而占有他人财物，但并没有逃避返还骗取的财物的行为，仍不能认定行为人具有非法占有目的。逃避返还骗取的财物，通常有几种表现形式：一是隐匿犯罪主体，给被害人主张权利制造障碍，如隐瞒真实的姓名、住址、虚构主体、冒用他人名义、使用假名等；二是不给被害人留下有效的主张权利凭证，如使用伪造的单据、印章或证明文件；三是提供虚假担保，为被害人追回财物制造障碍；四是收受对方交付的财物后逃匿；五是使被害人放弃追赃念头，如制造谎言不让被害人发现被骗，制造假破产、假倒闭等无履行能力假象；六是将骗取的财物用于无法返还的用途，如挥霍、转移、隐匿赃款、赃物、使用骗取的资金进行违法犯罪活动等。总而言之，这些行为通常导致被害人的损失难以通过民事、行政途径挽回。在笔者办理的保健品“诈骗”案中，绝大部分保健品公司具有合法销售保健品的相关资质，其销售的亦是三证齐全、经过检验的合格产品，其本身具有一定的保健价值。部分涉案人员虽然有夸大宣传、虚假宣传的行为，但没有承诺能治疗、治愈、根治疾病。通过夸大宣传的方式在网上推送成功案例、向客户推销保健品的行为，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，并不能否认实质性交易的存在。同时，涉案公司大量的退货、退款的事实能够证明涉案人员主观上不具有非法占有目的，行为人也没有逃避返还被害人的损失，被害人的损失完全可以通过民事途径予以解决。因此，办案人员错误地将以营利目的等同于非法占有目的，这无论是在逻辑上、还是法律上均是难以成立的。不可否认的是，涉案部分业务员确实通过夸大宣传的方式诱导客户购买保健品，这种行为扰乱的是正常的市场秩序，即便有侵害法益的行为，那侵害的客体也是正常的市场秩序。宣传方面存在违法违规的现象与涉案人员的行为符合诈骗罪的犯罪构成二者之间是完全不能等同的。在涉案人员仅具有营利的目的，而不具有非法占有目的的情况下，即便构成犯罪，也应按照虚假广告罪论处，甚至有些地方的行政机关只是进行了行政处罚（根据2014年最高人民法院公布保障民生第二批典型案例之四“上海赫谷生物科技有限公司诉上海市工商行政管理局不服工商行政处罚决定案”上海市徐汇区人民法院指出“赫谷公司针对老年消费者组织的名为免费旅游、实为会销活动中，对“花旗”系列保健品的功效进行虚假宣传，通过假冒中医“把脉”等方式推销花旗系列保健品，均符合法条关于欺诈的定义。孤立看每一个欺诈手段，都可能构成《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国广告法》等法律中规定的虚假宣传、违法广告等行为，但上述方式和手段系紧密衔接，最终构成一个完整的消费欺诈行为。因此，维持行政处罚决定。”），这也是遵循罪刑法定原则、刑法谦抑性原则的要求。在涉案人员存在夸大宣传、虚假宣传，将保健品当药品卖的情况下，情节严重的，全国有定虚假广告罪的案例，例如，辽宁省建平县人民法院作出的（2018）辽1322刑初174号刑事判决书：裁判理由：被告人李某某先后成立了朝阳市建平县博x鑫x生物科技有限公司等公司销售保健品，经查，被告人李某某等人销售的玛咖牡蛎产品等系食品，不属于药品，不具有增强男性性功能等功效。被告人李某某明知玛咖牡蛎产品不具治疗功效仍发布网络广告对产品作虚假宣传，情节严重，以虚假广告罪论处。由此可见，夸大宣传、虚假宣传、把保健品当药品卖都不是构成诈骗罪的核心问题，核心问题是行为人以营利为目的还是以非法占有为目的？在行为人以非法营利为目的的情况下，情节严重并侵害市场秩序客体的可以定虚假广告罪；情节轻微的，给予行政处罚足矣！